作者：楊富斌 楊洪浦
2019年7月5日，云南省昆明市西山區(qū)人民法院依法開庭審理了兩起旅游業(yè)行賄、受賄罪案件。涉及的3名被告中，有兩名被認定為受賄、一名為行賄者。此案已經(jīng)二審終結(jié)，成為法院對旅游經(jīng)營行為中給予和收受商業(yè)賄賂的違法犯罪行為做出刑事判決的第一案，值得業(yè)者深思。
案由
第一起案件：經(jīng)法院審理查明，被告人李某某（遼寧省朝陽市人）在擔任深圳市某國際旅行社有限公司業(yè)務部經(jīng)理期間，利用掌握的公司客源，私下與昆明仟悅旅行社有限公司法定代表人及負責人毛某某商定，李某某提供“零價、低價”旅游團隊資源，毛某某負責將團隊帶至云南各地州購物店進行消費。之后，按照每個游客約50元的標準支付回扣。經(jīng)鑒定，自2017年1月至2018年6月，李某某收受毛某某給予的“回扣”共計人民幣30萬余元。
庭審上，面對公訴機關的指控，被告人李某某及其辯護人對指控的犯罪事實及罪名均表示沒有異議。
第二起案件：被告人趙某某以同樣方式接受了毛某某的回扣（行賄者為上一案件中的同一人），但趙某某表示自己的行為沒有罪。據(jù)查，趙某某（山西省晉城市人）在擔任“去玩吧”公司總經(jīng)理期間，利用掌握的公司會員資源，私下與毛某某商定，由毛某某將團隊帶至云南各地州購物店消費，之后毛某某按每人300元的標準，通過其私人銀行賬戶打到趙某某的私人銀行賬戶。
經(jīng)鑒定，自2016年11月至2018年5月，趙某某收受毛某某給予的回扣共計人民幣131萬余元。
庭審上，被告人趙某某對公訴機關指控的犯罪事實并無異議，“但其辯稱：購物旅游是旅游行業(yè)常見的一種商業(yè)模式，在該模式運作下的收益合情合理；北京某商旅網(wǎng)絡科技股份有限公司、去玩吧公司以及仟悅公司按照該模式運作各自獲得商業(yè)回報，其本人并沒有損害任何公司或個人的利益；毛某某通過個人賬戶給予其本人的是信息傭金，不應當構(gòu)成受賄；其本人已于2016年10月起通過個人銀行賬戶把毛某某轉(zhuǎn)來的錢作為公司利潤轉(zhuǎn)到去玩吧公司的對公賬戶。
法院審理認為，毛某某為謀取“低價、零價”旅游團隊資源，謀取不正當利益，向非國家工作人員行賄共計人民幣162萬余元，數(shù)額較大，已經(jīng)構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪，依法應處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。由此，法院認定毛某某犯對非國家工作人員行賄罪，判處有期徒刑2年，并處罰金100萬元。
對于被告李某某、趙某某的行為，法院認為，李某某利用職務便利，違反國家規(guī)定，收受回扣歸個人所有，數(shù)額較大，其行為符合非國家工作人員受賄罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。依據(jù)《中華人民共和國刑法》之規(guī)定，判決其有期徒刑一年零六個月；違法所得30萬余元，予以沒收并上繳國庫。對于趙某某，法院認為，被告人趙某某及其辯護人對涉案行為性質(zhì)的辯解及辯護觀點，與查證的事實不符，不予采納。故判處其有期徒刑5年，并處沒收財產(chǎn)人民幣50萬元。
研判
本案涉及的值得業(yè)者深入思考和關注的法律問題，主要有兩點：
一、本案中，雙方當事人直接以“零價、低價”組織旅游活動，違背了《旅游法》第35條相關規(guī)定。根據(jù)原國家旅游局對“不合理低價”的解釋，該行為屬于“以不合理低價”組織旅游活動。因此，司法機關對其依法予以懲罰，是非常正確的。
但是，其中涉及的問題值得思考。判決書中雖然提到李某某和趙某某以“零價、低價”組織旅游團隊，提供給地接社負責人毛某某，由毛某某組織游客到各地州購物等事實。但是，法院并未以此為據(jù)做出裁判，而是以毛某某給李某某和趙某某非法提供回扣且數(shù)額巨大為依據(jù)，依照《中華人民共和國刑法》相關規(guī)定，判決被告人犯有非國家工作人員行賄和受賄罪。這表明從司法裁判上看，組織旅游活動的“不合理低價”本身并不是違法事實的關鍵證據(jù)，關鍵在于是否由此導致的“誘騙旅游者，并通過安排購物或者另行付費旅游項目獲取回扣等不正當利益”。本案中，被告人給予和收受回扣事實確鑿，故判決其犯有非國家工作人員行賄和受賄罪。
由此，作為旅游經(jīng)營者，既要自覺遵守我國《旅游法》和《旅行社條例》等旅游法律法規(guī)，更不能違背《刑法》相關規(guī)定。筆者建議旅游企業(yè)管理者以此判例為戒，做好自檢自查，請有關法律法規(guī)專家對本企業(yè)是否合規(guī)經(jīng)營做好監(jiān)督檢查，防患于未然。
二、本案中，毛某某以個人賬戶把回扣返給被告李某某的私人銀行賬戶。這是定性其“個人受賄罪”的關鍵證據(jù)。假設毛某某以公司對公賬戶把回扣直接轉(zhuǎn)給李某某作為法定代表人的公司對公賬戶，成為其公司利潤的一部分，是不是就不會構(gòu)成“非國家工作人員受賄罪”了。
根據(jù)原國家工商行政管理總局1996年11月15日發(fā)布的《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條第二款，商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者是其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。第五條規(guī)定“在賬外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外收受回扣的，以受賄論處。”
由此可見，本案中法院判決毛某某犯有非國家工作人員行賄罪，判決李某某和趙某某犯有非國家工作人員受賄罪，是于法有據(jù)的。旅行社工作人員包括旅行社經(jīng)理等管理人員，如果把“人頭費”或“返款”“回扣”以公司賬戶轉(zhuǎn)入對方對公賬戶，而被轉(zhuǎn)入方將此款項入賬作為公司利潤，那么，就不會被定性為“受賄罪”了。而在本案中，毛某某并不是以本單位的對公賬戶把“回扣”轉(zhuǎn)給對方的對公賬戶，而是以個人賬戶轉(zhuǎn)入對方的私人賬戶，這樣一來，毛某某的行為顯然就屬于商業(yè)賄賂行為，李某某和趙某某的行為對應地也成為受賄行為。
特別值得深入思考的是，根據(jù)《旅游法》第35條第1款的規(guī)定，“旅行社不得以不合理的低價組織旅游活動，誘騙旅游者，并通過安排購物或者另行付費旅游項目獲取回扣等不正當利益?！边@里并沒有明確“以對公賬戶把返款或回扣轉(zhuǎn)給對方對公賬戶就是合法的，否則，就是不合法的”。在實踐中，業(yè)者對此一直有不同的理解。有觀點認為，不管以何種形式，只要存在給予和收受回扣行為，就屬于商業(yè)賄賂。據(jù)了解，幾年前上海某旅游行政主管部門曾以此為由，對浦東某旅行社公開入賬的回扣進行了處罰。而多數(shù)業(yè)者認為，并且在旅游行業(yè)內(nèi)多年通行的行業(yè)規(guī)則也是地接社給組團社的“利潤返點”或“回扣”，只要雙方都是“公對公”公開入賬，就是合法的。
如果后一種理解是正確的，那么，本案中令人感到蹊蹺的是，為什么本案中的當事人都是企業(yè)負責人，為什么不能公開把回扣入賬并且通過對公賬戶進行轉(zhuǎn)賬？如果是他們私人操作旅行社業(yè)務，那屬于非法經(jīng)營，應當按非法經(jīng)營罪論處。如果是單位合法經(jīng)營，特別是毛某某作為云南地接社負責人，不可能自己帶團去組織游客購物等，而極有可能是其負責的旅游企業(yè)在組織旅游活動。因此，出現(xiàn)本案中的這種行賄和受賄行為，令人有些不解。由于判決書中對此陳述不詳，不知真實情況如此。不管怎樣，通過本案判決，提醒所有旅游企業(yè)經(jīng)營管理者，要把“返點”或“回扣”公開入賬，并通過對公賬戶轉(zhuǎn)賬。不要弄巧成拙，把本來可以合法經(jīng)營的手段和活動“非法化”了。
責任編輯:李斌
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